Häufig stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Arbeitgebers als missbräuchlich anzusehen ist, wenn er einem erkrankten Mitarbeiter kündigt, und ob die entsprechende Kündigung als missbräuchlich betrachtet werden kann.

Eine Kündigung wird als unzulässig oder missbräuchlich im Sinne von Artikel 336 OR betrachtet, wenn die Krankheit auf die Vernachlässigung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zurückzuführen wäre und dem Arbeitnehmer deshalb gekündigt werden würde.

Das Bundesgericht stellte fest, dass eine Kündigung aufgrund anhaltender Krankheit nur in extremen Fällen als missbräuchlich im Sinne von Artikel 336 Absatz 1 Buchstabe a OR betrachtet werden sollte. Dies wäre nur gerechtfertigt, wenn deutlich erkennbar wäre, dass der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers direkt verursacht hat, beispielsweise durch das Versäumnis, die laut Artikel 328 Absatz 2 OR vorgesehenen Schutzmassnahmen zu ergreifen und der Arbeitnehmer aus diesem Grund erkrankt ist.

Wenn die Situation diesen Grad der Schwere nicht erreicht, wie es häufig bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund psychischer Erkrankungen der Fall ist, gilt die Kündigung als nicht missbräuchlich. Tatsächlich können berufliche Schwierigkeiten häufig zu Depressionen oder anderen psychischen Störungen führen, die nicht als direkt durch den Arbeitgeber verursachte Krankheiten gelten.

Die Tatsache, dass ein Konflikt mit einem neuen Vorgesetzten zu Arbeitsunfähigkeit führen kann, sollte im Allgemeinen nicht in Betracht gezogen werden. Denn derartige Konfliktsituationen sind häufig und erreichen in der Regel nicht den erforderlichen Schweregrad, um eine missbräuchliche Kündigung anzunehmen (BGE 136 III 510 E. 4.4; 123 III 246 E. 5; Urteile 4A_564/2008 vom 26. Mai 2009 E. 2.2; 4C.174/2004 vom 5. August 2004 E. 2.2.2).

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